扒窃型盗窃罪是结果犯一般存在未遂
刘勇
[内容摘要]目前我国刑法理论通说是以“既遂标准说”来区分行为犯与结果犯，据此认定扒窃型盗窃罪为结果犯更为妥当，同时通说是以“失控说”来划分盗窃罪既遂与未遂，据此扒窃行为若要构成盗窃罪既遂，行为人不仅要实施扒窃行为，还必须有引起被害人的财产损失这一犯罪结果，因而，扒窃型盗窃罪一般存在犯罪未遂形态。
[关键词]扒窃 盗窃罪 结果犯 未遂
自从《刑法修正案（八）》将扒窃入刑以来，关于扒窃型盗窃罪是行为犯还是结果犯的问题就一直争议颇大，2015年3月16日《检察日报》亦发表了江西省南昌市人民检察院检委会专职委员熊红文撰写的《扒窃型盗窃罪是行为犯一般不存在未遂》（以下简称《未遂》）一文。该文视角独特，论证有力，阅后深受启迪。但对该文的某些观点笔者有不同看法，特撰写拙文，与熊红文专委商榷，并求教于同仁。
一、行为犯与结果犯
根据界定行为犯与结果犯标准的差异，我国刑法理论对行为犯与结果犯区分标准主要有两种观点：一是“成立标准说”。这种观点认为，行为犯是指行为人只要实施了刑法分则规定的犯罪行为，不必发生法定的犯罪结果即可成立犯罪的犯罪；结果犯是指行为人不仅要实施刑法分则规定的犯罪行为，还要发生法定的犯罪结果才成立犯罪的犯罪。二是“既遂标准说”。这种观点认为，行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪；结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。目前我国刑法理论通说是以“既遂标准说”来区分行为犯与结果犯，笔者亦赞成通说。
二、扒窃型盗窃罪是结果犯，不是行为犯
《未遂》一文认为，“从刑法修正案（八）的立法背景及条文的表述看，扒窃型盗窃罪属于行为犯，即只要实施扒窃行为就构成犯罪，没有数额上的要求。”该观点应是从“成立标准说”来区分行为犯与结果犯的角度论述的。但笔者对此有不同看法。这一观点未能从盗窃罪现有五种不法行为类型相互协调与刑法体系性解释的角度进行分析，是孤立地解读法条的结果。一是根据“成立标准说”，则扒窃型盗窃罪是行为犯，而数额型盗窃罪则为结果犯，这会导致同一犯罪既是行为犯又是结果犯的矛盾结论。二是根据“成立标准说”，行为犯一旦成立犯罪就构成既遂，则混淆了故意犯罪成立与故意犯罪既遂的界限，故意犯罪成立不等于故意犯罪既遂，就像合同成立不等于合同生效一样，例如故意杀人罪成立不等于故意杀人罪既遂，既遂是把人杀死了，而只要着手实施杀人行为即可成立故意杀人罪，它可能出现未遂或中止形态。三是狭隘地限定了犯罪结果的功能，犯罪结果的功能，除了区分罪与非罪外，还包括区分重罪与轻罪、此罪与彼罪、犯罪完成形态与犯罪未完成形态等，所以，在犯罪结果未实现的场合，其否认的不一定是该罪的成立，也可能是该罪的既遂。四是没有数额上的要求不等于行为犯。根据我国“立法定性＋立法定量”一元化定罪模式，我国刑法分则条文规定的“数额”等罪量要素应归位为犯罪构成要件要素，而为行为构成基本犯或加重犯所必不可少的成立条件，很多犯罪既要有行为符合不法行为定型的类型特征，又要达到法定的罪量标准如数额较大等才构成犯罪。
笔者认为，应根据“既遂标准说”的观点，认定扒窃型盗窃罪为结果犯更为妥当：一是《刑法修正案（八）》将扒窃规定为盗窃罪的一种特殊不法行为类型，尽管没有简单直白、明确规定数额、情节等明示罪量要素，但扒窃仍然是侵犯了公私财产所有权，应是以给财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准。二是既然盗窃罪是侵犯财产罪，就不应将扒窃型盗窃罪视为行为犯，亦即不应认为只要实施了扒窃行为，即使没有窃得任何财物，也构成盗窃罪既遂，这既不符合刑法第13条但书的宗旨，更有悖于刑法的谦抑性原则，也会使得扒窃型盗窃罪没有未遂犯、中止犯的存在余地，从而有违于罪责刑相适应原则。三是若将扒窃型盗窃罪视为行为犯，不仅会导致盗窃罪内部五种不法行为类型在违法性上的失衡，而且还会造成扒窃型盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪等其他财产犯罪之间的体系性失衡。因为行为人实施抢夺甚至抢劫行为，只要没有取得财物，至多认定为犯罪未遂，而扒窃行为一经实施即构成既遂，这会造成侵犯财产罪的体系性失衡。
三、扒窃案一般存在盗窃未遂
《未遂》一文认为，“只要着手实施扒窃行为，盗窃罪即成立，不存在未遂问题。”笔者对此有不同看法。关于盗窃罪既遂与未遂划分标准，我国刑法理论上的通说是失控说，即从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准。扒窃行为作为盗窃罪的特殊不法行为类型之一，理应受到盗窃罪的约束，而且现实生活中有很多扒窃行为只处在刚刚着手阶段即被发现，所以扒窃型盗窃罪也应存在犯罪未遂。扒窃行为若要构成盗窃罪既遂，行为人不仅要实施扒窃行为，还必须有引起被害人的财产损失这一犯罪结果。具体来说，行为人将被害人的财物从被害人的衣兜、随身携带的包裹里“扒”出时，即为扒窃既遂。一般来说，以下两种情形之一应该认定为扒窃型盗窃罪未遂：一是行为人在扒窃时，尚未把所扒的财物完全扒出被害人的衣兜或包裹，即被被害人发觉或被别人制止的情形。二是行为人把手伸进被害人的衣兜或包裹却没有扒出任何财物即“分文未得”。上述第二种情形应是不能犯未遂，因而，扒窃型盗窃罪一般存在犯罪未遂形态。
《未遂》一文认为，“既然没有数额要求，一般也就不存在未遂问题。因为扒窃行为人通常针对被害人的口袋、提包作案，并不是针对特定的财物，所以，应受刑法责难的是扒窃行为本身，而不是扒窃行为的后果，只要着手实施扒窃行为，盗窃罪即成立，不存在未遂问题。”笔者认为，该文论证扒窃案一般不存在未遂的上述理由也值得商榷。如上文所述，刑法分则条文中明文规定的数额应归位为成立犯罪所必需的罪量要素，没有数额要求的犯罪并不一定不存在未遂问题。例如抢劫罪的成立没有数额要求，但抢劫罪存在既遂与未遂之分，这是无异议的。
虽然我国刑法并未明确规定盗窃罪必须以非法占有为目的，但我国刑法理论通说认为，盗窃罪必须以非法占有为目的。扒窃作为一种特别的盗窃行为类型，当然必须以非法占有为目的。同时刑法将盗窃罪规定为侵犯财产罪，表明其主要客体是公私财产权利，且《现代汉语词典》对扒窃的定义是：“从别人的身上偷窃（财物）。”扒窃行为之所以成为一类特殊的盗窃行为，就在于扒窃犯罪对象是行为人意图扒窃的被害人随身携带的财物，被害人的口袋、提包并不是扒窃犯罪对象，因而，“扒窃行为人通常针对特定的财物作案，并不是针对被害人的口袋、提包。”
行为无价值论认为，行为本身恶是违法性的根据。然而，脱离结果无价值的一元的行为无价值论是已被学界摒弃，重视行为无价值不等于无视结果无价值，目前的德国和日本的行为无价值论实际上都是二元论，是在结果无价值的基础上考虑人的不法等行为无价值，即主张由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。扒窃之所以能够独立入罪，很大原因在于，贴近被害人人身窃取其随身携带的财物，不仅构成对被害人财产的侵犯，而且直接触犯被害人的贴身禁忌，更会间接威胁被害人的人身安全，较之非贴近人身的一般盗窃行为，具有更为丰富的不法内涵与更高的不法程度，因而，“应受刑法责难的不仅是扒窃行为本身，还包括扒窃行为的后果。”
（作者单位：江西省宜春新华地区人民检察院）
作者简介：刘勇 江西省宜春新华地区人民检察院助理检察员 法学硕士
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