吴兴军

◆亲属、朋友之间互借信用卡的情形在日常生活中比较常见，法律不能期待行为人在这种情况下拒绝提供。

　　◆行为人的主观故意内容直接影响行为定性，决定行为是构成诈骗共犯或帮助信息网络犯罪活动罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　近年来，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）呈大幅上升趋势，尤其以收购、出售、出租信用卡、手机卡等支付、通讯工具的“帮信罪”高发、频发。由于“帮信罪”与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）的犯罪构成存在竞合、交叉关系，为法律适用造成困难。主要原因是对“帮信罪”与“掩隐罪”中主观明知程度的把握不同所致，本文侧重从主观明知方面探索认定“帮信罪”与“掩隐罪”的路径。

　　第一，综合判断主观明知，重点审查行为人提供信用卡或转账的行为是否具有正当理由。行为人是否具有正当理由不能仅凭其供述和辩解，应结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与被帮助对象的关系、提供帮助的时间和方式、获利情况等方面综合认定。以行为人提供信用卡等网络支付工具为例，从行为人认知程度、既往经历方面来看，如果行为人20多岁，正常上学毕业，对信用卡的常见用途充分了解。从行为方式方面来看，行为人专门办理手机卡，绑定并开通大额转账功能的信用卡，银行工作人员明确告知其信用卡不得出租、出让和买卖，行为人仍继续办理。从与使用信用卡人的关系方面来看，行为人与对方没有见过面，不熟悉，真实姓名、家庭住址一概不知，对使用信用卡干什么不关心。从个人获利情况方面来看，行为人之所以将自己的信用卡提供给他人，是他人承诺一次性或按月给其几百元甚至几千元的使用费。如果符合以上情况，就说明行为人提供信用卡没有正当理由，因为一般人到银行办理信用卡不会存在难度，宁可出钱也不愿到银行办理信用卡的情形不存在常情常理。但如果行为人年幼或有精神障碍，或没有上过学，没用过信用卡，在被哄骗的情况下提供信用卡的，就缺少犯罪故意。再如，行为人认知能力、既往经历均正常，在亲属、朋友的请求下提供信用卡，本人没有获利或获利极少的，即使该信用卡确实用于了犯罪，也很难认定行为人有犯罪故意。亲属、朋友之间互借信用卡的情形在日常生活中比较常见，亲属关系、紧密的朋友关系可以成为相互借用信用卡的正当理由，法律不能期待行为人在这种情况下拒绝提供。

　　第二，要在主观认识与客观行为一致的范围内认定行为的性质。无论是“帮信罪”还是“掩隐罪”，都以上游行为构成犯罪为前提。“帮信罪”和“掩隐罪”客观方面都是为上游犯罪提供一定的帮助，犯罪行为存在交叉重合。“帮信罪”客观上表现为提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，“掩隐罪”客观上表现为提供窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒。如果以“转移、收购、代为销售”的方式为电信网络诈骗犯罪提供广告推广、支付结算，或者为掩饰、隐瞒行为提供技术支持，犯罪行为就出现交叉重合。但如果能证明行为人与上游犯罪有通谋，则“帮信罪”与“掩隐罪”所有的客观行为都可归入诈骗罪的客观行为。

　　行为人的主观故意内容直接影响行为定性，决定行为是构成诈骗罪共犯抑或“帮信罪”、“掩隐罪”。主观明知方面，“帮信罪”明知他人实施信息网络犯罪，“掩隐罪”明知是犯罪所得及其产生的收益。在上游行为是利用信息网络实施“掩隐罪”的情形下，“帮信罪”与“掩隐罪”的故意内容就会出现部分重合，主观明知程度成为区分二罪的关键。据此，需要查明行为人对上游犯罪的行为、性质是否明确知道并自愿提供帮助，或者行为人与电信网络诈骗犯罪存在事前通谋。如果行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为其提供信用卡、通讯工具等行为予以帮助，或者帮助转账、套现；或者行为人与上游电信网络诈骗团伙之间在一段时间内形成较为稳定的配合关系，提供信用卡、通讯工具、转账、取现行为与诈骗行为呈现交替重叠、循环往复的状态时，可以认定诈骗罪共犯。

　　如果证据虽然不能证明行为人是诈骗罪共犯，但能证明行为人明知是上游犯罪所得及其产生的收益仍提供转账、套现、取现或为此提供技术支持等帮助的，可以认定“掩隐罪”。只有在既不能证明是诈骗罪共犯，也不能证明明知是犯罪所得及其产生的收益的情况下，如果行为人明知上游是利用信息网络实施犯罪的，则认定为“帮信罪”，否则可能不构成犯罪。

　　第三，几种常见犯罪情形分析。实践中常见的提供、出租、出售信用卡，或帮助转账、套现、取现的犯罪行为，在不能证明行为人构成诈骗罪共犯的情况下，可按以下情形分别处理。第一种情形，行为人将自己的信用卡借给亲属、朋友使用，在有正当理由的情况下，即使有为其转账、套现、取现的行为，由于其主观上没有犯罪故意，不构成任何犯罪。第二种情形，行为人无正当理由，提供、出租、出售本人信用卡或通讯工具后没有其他帮助行为的，可以认定行为人具有“帮信罪”的犯罪故意。如果行为人还收购或非法持有他人信用卡五张以上的，同时构成妨害信用卡管理罪，择一重罪认定。第三种情形，行为人将自己的信用卡出售、出租后，上游犯罪在使用该信用卡转移违法资金过程中被银行风控冻结，行为人应上游犯罪行为人的要求到银行柜台将被冻结信用卡解冻，取现或转移至指定账户的，仍以“帮信罪”认定较合理。理由是行为人将自己的信用卡出售、出租给他人使用，是为他人提供支付结算工具，结算工具损坏后，将工具内的款项取出归还，具有期待可能性。至于他人利用该信用卡用于支付结算还是用于转移犯罪所得，在行为人并不明知的情况下，符合“帮信罪”的明知程度。第四种情形，行为人将信用卡出租、出售后，基于非法占有卡内资金的目的，通过挂失补卡等手段占有卡内数额较大资金的（俗称“黑吃黑”），行为同时符合盗窃罪构成，应当以“帮信罪”与盗窃罪数罪并罚。赃款属于盗窃罪的犯罪对象，行为人并不占有其出租、出售信用卡内的资金，如果违背上游犯罪的意思占有赃款的，已超过了“帮信罪”的犯罪构成。第五种情形，行为人接受上游犯罪的委托或指派，使用多张信用卡帮助转账、套现、取现，或为其转账提供刷脸认证帮助，获取高额“手续费”或占有卡内资金的，可以认定为“掩隐罪”。行为人以“跑分”、虚拟货币之名行转账、套现之实，对资金来路不正是有认识的，对其行为可能是在转移犯罪所得及其收益持放任态度。即主观上具有转移犯罪所得的间接故意，客观上确实属于犯罪所得及其收益的情况下，认定行为人构成“掩隐罪”，没有任何障碍。实践中，上游犯罪为了防止“黑吃黑”，在行为人转账时会限制其人身自由或者收取“保证金”。即使这样，为获取高额报酬，收购、出租信用卡为上游转账、套现的人有很多。有的自愿被“看管”，有的跨省、市为上游转账，有的专门组织他人转账，对于这些人仍然以“帮信罪”认定，罪责刑将明显不适应，定“掩隐罪”更合适。

（作者为河南省孟州市人民检察院检察长）

（来源：检察日报）