案情:2014年8月,某县财政局综合股股长兰某某利用职务便利,非法收受他人财物5.8万元,涉嫌受贿犯罪。同时查明,兰某某曾因挪用公款罪,于2004年3月被县人民检察院决定不起诉。据此,县人民法院认定兰某某曾因挪用公款罪被检察机关作不起诉处理,依法应酌情从重处罚,判处兰某某有期徒刑三年。兰某某不服上诉至中级人民法院,中级法院判决认为原审以兰某某曾因挪用公款罪被检察机关决定不起诉作为对其酌情从重处罚情节无法律依据,应予纠正。对二审法院的这一判决是否正确,值得商榷。

　　一、相对不起诉的性质及评价

　　相对不起诉又称酌定不起诉,其适用对象是已经构成犯罪但情节轻微的犯罪嫌疑人。我国《刑事诉讼法》第173条第2款对此作出规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。可见,从立法的角度来看,法律已经明确了检察机关的相对不起诉决定应当属于一种有罪认定。相对不起诉中的有罪认定与我国《刑事诉讼法》第12条规定的无罪推定原则并不矛盾,二者是从两个不同角度对犯罪嫌疑人进行的评价。前者是追诉机关对犯罪嫌疑人行为的评价,后者是国家从行使审判权的角度对行为人行为的最终法律评价。

　　相对不起诉以犯罪嫌疑人的有罪认定为前提,其适用对象是案件事实清楚,犯罪情节轻微的案件。相对不起诉是法律赋予检察机关在可诉可不诉的场合自由裁量作出决定终结刑事诉讼的权力,是起诉便宜主义的具体体现,其目的在于节约诉讼成本,保护犯罪嫌疑人的合法权益。从刑事诉讼模式的角度考虑,检察机关的相对不起诉可视作一共普通的行政行为。

　　二、酌定从重处罚情节的依据及在司法实务中的表现

　　量刑情节是审判机关对犯罪分子量刑时应当考虑的、决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。量刑情节既反映犯罪行为的社会危害性又反映犯罪分子的人身危险性,既可以存在于犯罪行为之前和之中,也可以犯罪行为之后。量刑情节以法律是否明文规定,可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。前者即指法律明文规定的情节,后者指法律虽没有明文规定,但根据立法精神和司法实践由人民法院灵活掌握酌定适用的情节。从理论上讲,凡是定罪情节和法定量刑情节之外的能够表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的主、客观事实都属于酌定量刑情节。刑事审判中的酌定量刑情节主要从犯罪的手段和方法、侵犯对象、损害结果、犯罪动机、犯罪后的态度和犯罪人的一贯表现等方面进行衡量。

　　酌定从重处罚情节,司法实务中指法定量刑情节以外的表明行为社会危害性和行为人人身危险性较大需加重处罚的情形。从1997年我国《刑法》实施至今,“两高”共出台关于酌定从重处罚情节的司法解释40余个,其中关于罪前情节的司法解释如1996年最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》:“三、对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑:(五)曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的”。1999 年 9 月 6 日最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第 2 条规定:“曾因倒卖车票受过治安处罚两次以上或者被劳动教养一次以上,两年内又倒卖车票,构成倒卖车票罪的,依法从重处罚。”因罪前表现而成为酌定从重处罚情节,是曾因同种性质的行为受过行政处罚。行政违法和犯罪都有社会危害性的性质,只是程度不同。所以,违法行为受到行政处罚后,再次有同样性质的犯罪行为时,可以认为行为人的改造难度较大,为了改造行为人和预防其再次为同样的违法或犯罪行为,在刑罚上从重是合理的。

　　三、相对不起诉应作为酌情从重处罚情节的理由及依据

　　我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候、应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”刑罚的目的不在于报应,而在于一般预防和特殊预防,即通过对犯罪分子科处刑罚以达到预防犯罪的目的。在司法审判中,通过对犯罪嫌疑人罪前情节的评价,因其前科、劣迹等不良表现酌定加重处罚,使行为人受到应有的惩罚,是刑罚的目的和罪责刑相适应原则的应有要求。

　　本案中,兰某某作为一名具有完全辨别和控制行为能力的正常成年人,在因挪用公款罪被检察机关作相对不起诉处理之后,仍然不吸取教训,藐视法律,利用工作便利收受他人财物,为他人谋取利益,可见其具有明显的主观恶性和人身危险性。其因挪用公款被作不诉处理的危害性与司法解释中的“受到行政处罚”相比并无二至。

　　综上所述,笔者认为,按照相关立法精神及惩治犯罪的现实需要,检察机关作出的相对不起诉决定应当作为酌定从重处罚情节。