2021年7月至8月，某工程技术集团有限公司（以下简称“工程公司”）和浙江某建筑设计研究院有限公司（以下简称“研究院公司”）在某市安置房设计项目招投标过程中分别允许他人（刘某及其所控制的浙江某建筑勘察设计有限公司，以下简称“设计公司”）以本单位名义投标和承揽工程。刘某为首的团伙分别串通上述企业，通过统一标书报价、私下联系评标专家、以上述企业名义投标等方式谋取该项目的实际经营权。最终，该项目由研究院公司中标。该项目招标方接到该项目涉嫌串通投标的举报线索后，于2021年8月20日向某区住房和城乡建设局申请取消研究院公司的中标资格。同年8月25日，该局向某区公安分局移送工程公司和研究院公司涉嫌串通投标罪的犯罪线索。今年3月21日，某区公安分局以设计公司、刘某、刘某某涉嫌串通投标罪向某区检察院移送审查起诉。但工程公司和研究院公司存在的允许他人以本单位名义投标和承揽工程的违法行为一直未受到行政处理。

某区检察院在某市检察院统一部署的建设工程招投标违法行为专项监督中发现上述案件线索并进行监督。办案检察官经审查认为，本案的焦点问题在于涉罪行政案件能否以移送司法机关代替行政处理。

第一种观点认为，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第六条、第十条的规定，行政执法机关查出的违法行为涉嫌犯罪的，应该向公安机关移送；行政执法机关在公安机关决定不予立案的情况下，应当依法对移送的违法行为作出处理。本案中，某区住房和城乡建设局在向公安机关移送案涉企业涉嫌串通投标罪的线索后就不需要对相关企业的同一违法行为再作行政处理。

第二种观点认为，法律虽无明确规定刑事处罚不得代替行政处罚，但由于刑法并没有覆盖人身罚和财产罚之外的其他行政处罚种类，行刑衔接过程中机械适用“一事不再罚”会导致行政监管手段无法全面落实，行政违法行为无法得到全部纠正。此外，行政机关对违法行为的法定监管职责也不能因案件被移送司法机关而免除，将涉罪行政案件移送司法机关的同时还应依法履行全面调查和监管职责，依法对违法行为作出行政处理。

笔者同意第二种观点，具体理由如下：

第一，从法理与立法上看，本案对相关主体的刑事处罚不能排除行政机关的行政管理职责。法律所禁止的是“以罚代刑”，而非“先罚后刑”或“先刑后罚”，更非排除行政机关的行政管理职责。行政处罚法第二十七条规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。这些条文均支撑了行政机关对涉罪行政案件进行行政管理的责任和义务。行政机关对违法行为除了打击之外还承担着恢复行政管理秩序的职责，对经过刑事处罚的违法行为，不排除行政机关行使行政管理职责，这也在《行政执法与行政审判》第67辑的“陈贤诉河南省平顶山国土资源局行政处罚案”中得到了司法机关的确认。

本案中，工程公司和研究院公司允许他人以本单位名义投标、承揽工程的行为和涉嫌串通投标的行为不属于同一违法行为，行政机关应履行全面调查义务。行政处罚法第四十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实……行政处罚法第五十四条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。本案中，某区住房和城乡建设局接到案涉项目涉嫌串通投标的举报线索后，虽然开展了案涉企业投标文件比对等调查核实工作，并移送了相关企业涉嫌串通投标罪的线索，但未履行全面调查义务，对上述企业允许他人以本单位名义投标、承揽工程的行政违法行为疏于监管。

第二，本案中允许他人以本单位名义投标和承揽工程的行为并没有入刑，该行为无法移送司法机关进行刑事评价，怠于履行监管职责会导致违法行为无法得到纠正。根据刑法第二百二十三条规定，串通投标罪，指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。串通投标罪只能对投标人、招标人串通投标的行为进行处罚，对于投标人允许他人以本单位名义投标和承揽工程的违法行为无法评价。行政机关对涉罪行政案件如果抱着将线索一移了之的态度，调查时容易懈怠，遗漏违法事实的现象就会发生。本案中，案涉企业允许他人以本单位名义投标和承揽工程的违法事实就被行政机关所忽视。

第三，本案中，对串通投标罪的刑事处理不能涵盖对相关企业以他人名义投标和允许他人以本单位名义投标、承揽工程的行政处罚种类。本案中，案涉的两公司参与串通投标犯罪的主客观证据不充分，公安机关是以幕后推手刘某等人和刘某控制的设计公司涉嫌串通投标罪向检察机关移送审查起诉的。但即便两公司构成串通投标罪，相关的刑事处理也不能涵盖对上述企业以他人名义投标和允许他人以本单位名义投标、承揽工程的行政处罚种类。根据《建设工程质量管理条例》第六十一条和《建设工程勘察设计管理条例》第三十五条的规定，对允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的企业，不仅可以处罚款、没收违法所得等财产罚，还规定了责令停业整顿，降低资质等级、吊销资质证书等行为罚和资格罚。根据《招标投标法实施条例》第六十八条的规定，投标人以他人名义投标的，中标无效，情节严重的，还应取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。上述行为罚和资格罚都是刑法所不能涵盖的，但对于规范市场秩序、消除违法影响意义重大。

处理结果：检察机关最终采纳第二种观点，向区住房和城乡建设局制发督促依法履职和改进工作的个案检察建议和类案检察建议各一份，建议其纠正行政执法中未全面调查、怠于履行监管职责的做法。区住房和城乡建设局采纳了全部检察建议，规范了相关工作，并主动与检察机关建立工程招投标违法违规行为的联动协作治理机制，推动长效治理。

（作者：江朋 作者单位：浙江省杭州市钱塘区人民检察院）